Derecho comparado

Método para aplicar el derecho comparado correctamente

Para los estudiosos del derecho, es considerado como “el instrumento” necesario e indispensable para lograr la consolidación del derecho universal. Existe la incertidumbre de si el derecho comparado es una ciencia autosuficiente, auxiliar o sólo una vía para el estudio del derecho general, sin embargo, esto es un carácter bizantino, por lo que carece en la práctica jurídica de valor.

Para entender ésta valiosa parte del derecho, debemos formularnos tres preguntas que atienden a la importancia y razón de ser de la misma. Estas tres preguntas principales son: qué se compara, cómo se compara y cuáles son los objetivos de la comparación.

¿Qué se compara?

Lo que se debe comparar son las instituciones jurídicas que se reflejan de las soluciones de casos prácticos, por lo que en el ámbito de diferentes realidades sociológicas, se busca comparar el denominador común existente en las distintas soluciones, así como sus particularidades.

Por lo que se comparan los supuestos de hecho, la norma jurídica aplicable a dichos supuestos y la solución legal, que puede tener aspectos importantes pero diferentes de los textos legales aplicables en las sentencias de cada país.

Muchas de las soluciones a los casos prácticos están estrechamente relacionados con aspectos extrajurídicos, que influyen notoriamente en la decisión, como lo sociológicos, filosóficos y políticos.

Por lo que debemos tener en cuenta que no se compara los textos legales aislados, fórmulas vacías, principios abstractos y aspectos doctrinarios, así como tampoco los aspectos históricos, éticos y sociológicos que sirvieron de inspiración al desarrollo de cada país, lo que en verdad importa, a los ojos del derecho comparado son las “funciones” que se cumplen a través de las decisiones judiciales.

Sólo basta imaginarse lo que ocurriría si se efectuase la comparación de todo lo mencionado en el párrafo anterior, ello nos llevaría a desarrollar una búsqueda abstracta, con conclusiones áridas e inútiles, sin  objetivo realista alguno.

¿Cómo se compara?

Para que el derecho comparado tenga ese aspecto funcional y práctico, es necesario estructurar el medio de la comparación. Aunque existen diversos criterios para este propósito comparatista, todos tienen un patrón común, que es el de la creación de “grupos”, en donde se engloban por cada uno, determinados ordenamientos jurídicos similares, siendo cada grupo con respecto a los demás diferente

¿Cuáles son los objetivos del derecho comparado?

Tiene múltiples finalidades, por lo que sería un error evocar un grupo taxativo del mismo, sin embargo, se puede hacer mención de unos ciertos objetivos principales, como:

– mejor aplicación práctica del derecho propio, así como busca servir de base para su efectiva creación, es decir, su progresiva mejora.

– efectiva aplicación del Derecho Internacional Privado

– búsqueda de nuevos principios para la creación de los sistemas jurídicos adaptables a la sociedad en desarrollo.

En cuanto al primero de los objetivos, es importante el derecho comparado para aportar soluciones innovadoras, colaborando con las soluciones a la jurisprudencia nacional. También ayuda a la mejora y eficiente creación de normas internas en los países, debido a que el legislador es influenciado por corrientes avanzadas, aportando soluciones a las necesidades jurídicas internas.

En las realidades jurídicas bajo un marco chauvinista, se ve la dificultad de solucionar casos prácticos y concretos, por dos razones: En primer lugar, el legislador de dichas realidades jurídicas se inspira en los pequeños avances internos, es decir,  las propias normas internas; en segundo lugar, ese pequeño progreso en los ordenamientos jurídicos hace dificultoso a los jueces internos la solución de los casos concretos, por tener pocas herramientas prácticas a los fines de su búsqueda.

Es por lo anterior, que el derecho comparado es una herramienta necesaria, que contribuye al avance del derecho interno de los Estados.

En el segundo de los objetivos del derecho comparado, resalta con fuerza una cabal aplicación del Derecho Internacional Privado, debido a que la comparación de normas de conflicto envuelve una serie de particularidades que la hacen sumamente importante, más que la aplicación de derecho comparado en cualquier otro campo jurídico.

En aquellos países que no cuentan con normas internas de Derecho Internacional Privado, será para su juez del ámbito, una necesaria e imprescindible búsqueda en el derecho comparado, para llenar así, lagunas legislativas y solucionar adecuadamente los casos concretos.

En cuanto al tercer objetivo, el derecho Comparado ayuda a entender cuales son ese conjunto de principios que sirven de sustento en las legislaciones de países altamente desarrollados en sus ordenamientos jurídicos, aspecto que puede influir en la mejora del derecho propio, ya que al menos algunas de ellas servirán de soporte y vía para un derecho más sustentable y que respete los avances universales.

Podemos concluir que el derecho comparado juega un rol muy importante en la vida de un estudioso del derecho. Sea para que el legislador haga avances en el ordenamiento jurídico, sea para trabajos realizados por quienes promueven el estudio en la comunidad jurídica, el derecho comparado juega un rol importante para la formación y continuo avance de un abogado. No podemos desconocer esta institución en nuestros análisis jurídicos, considerado para algunos como rama del derecho y para otros como método de estudio.

Fuentes

– Goldschmidt, Roberto. Primeras jornadas nacionales de Derecho comparado (1979).

– – Maekelt, Tatiana. Derecho comparado ayer y hoy (2002).

– Maekelt, Tatiana. Reflexiones sobre Derecho comparado en Libro homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez-Covisa.

El derecho comparado como ciencia novedosa

El derecho comparado por ser una ciencia novedosa no se encuentra totalmente aceptado ni incorporado al derecho a pesar de la apertura de los saberes a nivel internacional, un sector lo considera como no necesario debido a que se conforman con las enseñanzas tradicionales, en consecuencia, se limita la renovación metodológica en el estudio del derecho.

El derecho comparado por estar incluido en el campo del saber aspira acreditarse, pero mientras más se siga enfocando en ese fin tiende inevitablemente a posicionarse en un área residual debido a que suelen atribuirle su valor al consenso, lo cual se traduce en que los comparatistas subordinan su trabajo al de aquellos que valoran la labor de los estudiosos.

Lo que se pretende es dejar claro que el derecho comparado proporciona una herramienta jurídica necesaria a nivel teórico y práctico para proporcionar distintas estrategias fundamentadas en el saber jurídico, pero no podemos reducir está ciencia únicamente a sus objetivos debido a que sería restarle valor y se estaría estancando en la búsqueda de la acreditación y legitimación dejando de lado la resolución del problema.

Fuentes:

Jesús Vallejo, Maneras y motivos en Historia del Derecho, Madrid (2014).

Ricardo Marcelo Fonseca, Introducción teórica a la historia del derecho, prefacio de Paolo Cappellini, Madrid (2012).

Alessandro Somma, Introducción al derecho comparado, Madrid (2015).

La herramienta del derecho

Existen múltiples definiciones distintas sobre lo que se debe entender como derecho, pero en su mayoría coinciden en que es una herramienta para resolver problemas sociales y crear un orden en la sociedad. Es así como existen gran variedad de soluciones jurídicas nacionales e internacionales para un solo problema en concreto. De ahí la conclusión de que el derecho comparado constituye una herramienta de conocimiento con el objetivo de exponer los distintos puntos de vista de una situación.

El derecho más allá de establecer reglas consideradas como formalmente válidas es necesario para su análisis tomar en cuenta las circunstancias históricas junto con su interpretación para dotar al ordenamiento jurídico de un sentido racional y coherente, en consecuencia, no solo serán meros preceptos si no que también asumirá de forma más realista cualquier controversia.

Hay que tener en cuenta que el derecho comparado tiene distintas modalidades, tradiciones y culturas académicas vinculadas a eventualidades internas tanto del país como de quien lo practique, lo mencionado suele dejar varias lagunas por ser una ciencia relativamente nueva y en muchos casos se considera innecesario estudiar la mencionada disciplina, posición con la cual no estamos de acuerdo debido a que el derecho comparado pertenece al campo del saber y colabora con la expansión del intelecto junto con la capacidad de reflexión para conseguir una evolución eficiente del derecho, lo cual permite alcanzar varias soluciones jurídicas a un mismo problema.

Fuentes:

Jesús Vallejo, Maneras y motivos en Historia del Derecho, Madrid (2014).

Ricardo Marcelo Fonseca, Introducción teórica a la historia del derecho, prefacio de Paolo Cappellini, Madrid (2012).

Alessandro Somma, Introducción al derecho comparado, Madrid (2015).

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caso paradiso. publicado el 28 de abril del 2017

 

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