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La vacunación contra el covid-19: un derecho de la población y un deber del Estado venezolano

A más de un año de haberse decretado la pandemia y el estado de alarma en Venezuela, estamos en un escenario de aumento de contagios por covid-19 y muertes en todo el territorio con especial atención en el caso de los trabajadores del sector sanitario, así como el colapso del sistema de salud. En los

El derecho del pueblo de participar en las Reformas de la constitución es el signo más Característico de la democracia participativa que No puede ser arrebatado por los gobernantes

Uno de los signos más característico de la Constitución de 1999, es el haber establecido un régimen de democracia representativa y participativa del pueblo establecido en su artículo 5, el cual le garantiza como derecho su participación para que pueda efectuarse una reforma a la Constitución. La representatividad y la participación política, conforme a la Constitución,

Un nuevo golpe contra la Voluntad Popular y la Constitución. La Sala Constitucional privó a la Asamblea Nacional de sus Poderes Constitucionales para controlar sus propios actos, y redujo inconstitucionalmente sus potestades de Control Político sobre el Gobierno y la Administración Pública (sentencia no. 9 de 1-3-2016).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia le cercenó a la Asamblea Nacional sus poderes de control sobre sus propios actos, y de control político sobre el Gobierno y la Administración Nacional. NUEVO GOLPE CONTRA LA VOLUNTAD POPULAR SC sent. 9, 1-3-2016  

El irresponsable intento de “Golpe Judicial” electoral, y la necesaria revocación inmediata de la inconstitucional “designación” de los Magistrados de la Sala Electoral efectuada por la Asamblea moribunda

Lo que ocurrió con el intento fallido de “golpe judicial” electoral que pretendió afectar la instalación de la Asamblea Nacional el 5 de enero de 2016, con el “anuncio” publicado el miércoles 30 de diciembre de 2015 en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, sobre una supuesta sentencia emisión por la Sala Electoral

La realidad actual y el Derecho internacional privado

Venezuela era un país de inmigrantes a mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX, pero la realidad actual evidencia otra cosa debido a que somos el principal país exportador de talento humano.

Por otra parte, la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela (“LDIP”) fue aprobada en 1998, pero entró en vigor en 1999. Uno de los cambios más significativos fue la modificación del factor de conexión nacionalidad por el domicilio con el objetivo de regular asuntos personales, familiares y sucesorios. Dicho cambio tiene su justificación por cuanto el domicilio se ajusta mejor a las realidades demógraficas, económicas y sociales de nuestro país, apartándose así de la tradición mantenida desde el Código Civil de 1867 debido a que el factor de conexión para ese entonces era la nacionalidad.

La idea principal de este trabajo es analizar cómo la Ley de Derecho Internacional Privado enfrenta los problemas de la vida de las personas en sentido amplio en el contexto de la realidad mundial actual.

Es importante recordar que la nacionalidad actualmente no atribuye la posibilidad de jurisdicción a los tribunales nacionales, en cambio el domicilio del demandado sirve como criterio para indicar si un tribunal venezolano tiene jurisdicción o no en un caso en concreto, lo mencionado se tipifica en el artículo 39 LDIP.

En consecuencia, la nacionalidad no es un factor atributivo de jurisdicción, pero en materia de niños (as) o adolescentes como media un interés superior (bienestar del menor) se ha calificado la nacionalidad como un factor atributivo de jurisdicción aún cuando no este escrito.

Como resultado, obtenemos que los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción en materias relativas a asuntos familiares cuando: i) el demandado esté domiciliado en el país, ii) cuando el Derecho venezolano sea aplicable para regular casos de familia, iii) cuando se encuentren en Venezuela algún bien perteneciente a una herencia y iv) cuando las partes se sometan voluntariamente a la jurisdicción de los tribunales venezolanos, en el último supuesto debe existir una vinculación efectiva, pero como sabemos que la nacionalidad por sí sola no constituye un factor atributivo de jurisdicción, se debe recurrir a la sumisión (tácita o expresa) de las partes.

Con respecto al domicilio de las personas naturales, la normativa aplicable en el Derecho Internacional Privado es el artículo 15 con aplicación de los criterios de los artículos 11 y 14 de LDIP.

En los artículos recién mencionados se indica como factor atributivo para determinar la jurisdicción y el derecho aplicable el domicilio de la persona natural, para efecto del Derecho Internacional Privado el domicilio equivale a la residencia habitual, pero para ello, se deben cumplir con los elementos siguientes: permanencia, regularidad y habitualidad.

Cuando la residencia habitual se derive de funciones adquiridas por un organismo público nacional, extranjero o internacional, se tomará como domicilio del funcionario aquel que haya tenido con anterioridad a las funciones conferidas (Código Bustamante artículo 23).

Una vez resuelto el tema relativo a la jurisdicción de los tribunales venezolanos es necesario resolver el problema respectivo al Derecho aplicable de la situación en discusión. Para ello, se debe seguir el siguiente orden: jurisdicción (cuando la respuesta es afirmativa es que se puede examinar el asunto respectivo al Derecho aplicable) y luego para determinar el Derecho aplicable se debe identificar la técnica legislativa (normas de conflicto). Las normas de conflicto hacen referencia a aquellas normas que remiten o determinan cuál es el ordenamiento jurídico aplicable al caso en concreto y su estructura se divide en un supuesto de hecho, un factor de conexión y una consecuencia jurídica.

Como norma general, en la medida en que una persona natural -con nacionalidad o no venezolana- se encuentre domiciliada en territorio venezolano su situación jurídica quedará sometida al Derecho venezolano, pero cuando su domicilio no se encuentre en territorio nacional se aumentan las posibilidades de aplicar derecho extranjero a su situación.

En conclusión, para resolver los conflictos en el marco del Derecho Internacional Privado en el contexto mundial actual es necesario determinar el domicilio, jurisdicción y el Derecho aplicable con el fin de proporcionar una solución eficiente a un caso en concreto, en específico a aquellos relativos a asuntos familiares debido a que nuestra sociedad presenta una fractura familiar producto de la migración venezolana.

Fuentes

– Código Civil.

– Ley de Derecho Internacional Privado.

– Código Bustamante.

– Hernández-Bretón, Eugenio. La fractura de la familia venezolana ante el Derecho Internacional Privado (2019).

Integración y orientación en la obra filosófica de Dworkin, Putnam y Hart

El tema central de la obra mencionada en el título es la discrecionalidad en el sistema legal desde el punto de vista judicial junto con los conflictos que puedan presentarse por la falta de claridad de algunas normas jurídicas. De los principales exponentes en explicar dichas ideas fue Hart, pero antes de comentar su trabajo es fundamental mencionar algunos aspectos personales del mismo, nació el 18 de julio de 1907 en Reino Unido, pertenecía al movimiento de la filosofía analítica y falleció el 19 de diciembre de 1992, dejando varios aportes al derecho tales como: su propia teoría del derecho, en la cual expone que la característica principal no son las sanciones sino la fusión de los distintos tipos de reglas, también postula que el sistema jurídico existe cuando se unen las reglas primarias y las secundarias, para Hart dentro de una norma se establece un aspecto externo y otro interno, a su vez agrega el criterio de identidad de una norma, es decir, cuando una norma es incluida en el sistema jurídico, otro criterio adicional que inventó es el de estructura y contenido. Es así como en su teoría engloba distintos puntos de vistas e ideas para tratar de garantizar una mayor certeza y eficacia en el mundo jurídico.

En el trabajo de Hart sobre la discrecionalidad argumentaba y conceptualizaba dicha palabra como ¨un especial modo de razonar, una forma limitada de decisión que ocupa un puesto intermedio entre las elecciones arbitrarias y determinadas reglas de aplicación¨. Hart se da cuenta a lo largo de su investigación sobre la discrecionalidad judicial que en el Derecho hay una zona de penumbra la cual es indeterminada, pero antes de resolver tal asunto se detiene para explicar una cuestión relativa al lenguaje y su relación con el Derecho, en otras palabras, él reconoce que hay unas normas desarrolladas de manera clara y se da cuenta que hay situaciones en donde una norma jurídica no regula un determinado caso, por ende, pretende explicar que habrá casos donde el lenguaje nos presentará dificultades de indeterminación, lo cual tiene como consecuencia que los jueces al momento de tomar decisiones se basen en su experiencia y convicción de justicia.

Otro fenómeno relacionado con la discrecionalidad es la relativa indeterminación de propósitos, esto indica que en un primer contacto podemos pensar que una regla cumple un propósito definido, pero al momento de su aplicación se presentan otros propósitos que no se encuentran contempladas en la normativa, de todas maneras la autoridad competente debe tomar una decisión y es en este preciso momento cuando aplican la discrecionalidad, originando así la siguiente incógnita ¿Cuál es el costo y el problema si no se reconoce la discrecionalidad? Tal duda se resuelve aplicando de manera flexible el Derecho. En este punto, hace una crítica al formalismo jurídico estableciendo que todas las sociedades tienen dos necesidades sociales: la primera es la certeza y la segunda es dejar ciertas cuestiones abiertas para que se decidan en el futuro, se plantean dos extremos; uno rígido y otro en el cual no hay orden. Por lo mencionado, Hart propone un equilibrio entre ambos extremos.

En conclusión, la discrecionalidad es un tema complejo del cual se discute desde hace varios años, pero no podemos negar que es un hecho en la actualidad y debe ser limitado y ejercido de forma responsable por la autoridad competentes para evitar resolver situaciones injustas con otra del mismo calificativo.

Fuentes

– Berrizbeitia, Julio. Integración y orientación en la obra filosófica de Dworkin, Putnam y Hart (2015).

La acción para declarar un documento como falso

La tacha de falsedad según el pensar del jurista Rengel-Romberg «es la acción principal o incidental mediante la cual se le solicita al tribunal que declare la falsedad de un documento público o privado, por algunos de los motivos expresados en el Código Civil venezolano».

La falsedad es la distorsión, mutación o alteración de la verdad en el contenido del documento, la cual puede inducir a error sobre el acto jurídico, las convenciones u obligaciones contraídas en el instrumento.

Dependiendo de la parte que mienta en la formación del instrumento público o auténtico su vía de impugnación será la tacha de falsedad, la acción de simulación o el desconocimiento de la firma. Cuando dicha falsedad o mentira provenga del funcionario público, la forma de impugnación contra la prueba instrumental pública será la tacha de falsedad o la acción de simulación, mientras que, la vía para impugnar el documento privado es a través del desconocimiento de la firma o la tacha de falsedad dependiendo del caso en concreto.

En la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil en fecha 24 de marzo de 2008, expediente N° 07-652 se dictaminó: «la tacha de falsedad instrumental es un proceso especial, con términos, actividades probatorias y sistemas de valoración propios, que lo distinguen de cualquier otro proceso en donde se persigue la declaración del instrumento como falso. La tacha de falsedad procede contra los documentos públicos y privados, con respecto al documento público existe una particularidad relativa a la fe pública otorgada por el funcionario público, razón por la cual el único medio de impugnación es la tacha y subsiste mientras no sea declarado falso el instrumento».

La tacha se puede proponer en el juicio civil en cualquier estado o grado de la causa por vía incidental o por vía principal (demanda), cuando la tacha es por vía principal, el demandante debe exponer en el libelo los motivos que funde la tacha y por otra parte, el demandado en su contestación, decidirá si hacer o no valer el instrumento; en caso afirmativo, debe exponer los fundamentos y los hechos con que se proponga combatir la impugnación.

En el caso de la tacha incidental, el tachante a los 5 días siguientes presentará un escrito formalizando la tacha y la otra parte contestará en el quinto día siguiente declarando su insistencia o por el contrario su desistimiento en hacer valer el documento. En el caso de la tacha incidental, cuando se insiste en hacer valer el instrumento, está se sustanciará en cuadernos separados.

Luego de la contestación de la tacha, el tribunal podrá desechar por auto razonado las pruebas de los hechos, pero cuando el tribunal considere pertinente la prueba, determinará los hechos sobre los que haya de recaer la misma.

En otras palabras, el documento público fundamental debe promoverse con el libelo o se debe indicar la oficina en la cual se encuentra, en cuyo caso se promoverá en el lapso de promoción, mientras que, cuando no es un documento fundamental, puede promoverse hasta informes.

De acuerdo con lo señalado previamente, el documento público puede ser impugnado aplicando la tacha de falsedad o la acción de simulación, de manera semejante, el documento privado coincide con el primer medio de impugnación, pero difiere en el segundo debido a que la otra opción para realizar la acción de impugnación es a través del desconocimiento de la firma. Como resultado, al momento de tachar un documento como falso es indispensable que las partes y el sistema de justicia cumplan con el procedimiento explicado para resolver de manera eficiente la controversia.

Fuentes

– Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 24 de marzo de 2008, expediente N° 07-652.

– Sentencia de la Sala de Casaciín Civil de fecha 23 de noviembre de 1992, expediente N° 2018-000627.

– Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV (1997).

El criterio general sobre la carga de la prueba

El TSJ se ha referido a la inversión de la carga de la prueba como una infracción por los jueces de instancia de la regla de distribución de la carga de la prueba, lo cual se produce cuando el juez asigna el riesgo de la falta de la prueba a la parte que no tenía la carga de producirla.

Afortunadamente en la actualidad, el sentido que tradicionalmente se le daba a la inversión de la carga de la prueba ha sido desvirtuado por la jurisprudencia y doctrina. En efecto, autores como Rengel Romberg, Perreti de Parada, Bello Tabares, entre otros, afirman que es incorrecto hablar de una inversión de la carga probatoria, ya que a lo sumo, lo que existe es un desplazamiento de la carga probatoria en virtud de la aplicación de normas que regulan la distribución de dicha carga. Como acertadamente afirma el jurista Rengel Romberg, “la expresión inversión de la carga de la prueba es confusa y no corresponde a una categoría dogmática específica del derecho probatorio, pues los mencionados desplazamientos de la carga de la prueba, no constituyen una inversión de la carga, sino que son manifestación concreta de la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba dentro del juego de las acciones y reacciones que caracteriza a la estructura dialéctica del proceso y al principio del contradictorio.

En el caso de la no contestación de la demanda por parte del demandado tampoco se produce una inversión de la carga de la prueba, más sí un desplazamiento en dicha carga como consecuencia de la rebeldía del demandado, a su vez, hay quienes afirman que el desplazamiento se debe como consecuencia de la presunción iuris tantum de que el demandado ha aceptado los hechos narrados por el actor en el libelo.

Según el criterio del jurista Cabrera Romero: “el demandado que no contesta la demanda, lo único que le está pasando, a pesar de la contumacia, es que en su cabeza tiene la carga de la prueba, esto es, de probar que no es verdad lo que el demandante le atribuye.

En el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil venezolano la expresión “si nada probare que le favorezca” ha causado polémica en la doctrina. Algunos señalan que no se podría ni siquiera probar el pago ya que éste no fue alegado en la contestación y además fue tácitamente aceptado al no contestarse la demanda oportunamente e igualmente afirman que sólo se puede hacer la contraprueba de los hechos afirmados por el actor o de los hechos que enerven y destruyan la pretensión del actor.

Al respecto la jurisprudencia ha sostenido: “es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que, tal como se tipifica en el artículo mencionado, se le tendrá como confeso si nada probare que le favorezca, por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado son limitadas (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs. Carlos Alberto López, expediente N° 99-458).

Otro fallo dictaminó que la expresión antes mencionada hace referencia a que: “es permitida la prueba que atienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio, no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda… (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias).

Bajo la óptica de los fragmentos de las sentencias arriba transcritas pareciera que no puede probarse el pago en el lapso probatorio si no fue alegado en la contestación, no obstante, hay quienes bajo la visión constitucional del derecho a la prueba aluden a que la expresión “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretada de forma amplia y no restrictiva. En tal sentido, afirman que debe ser entendida como un derecho por parte del demandado a desvirtuar los hechos alegados por el actor, de no ser así, no habría posibilidad de aportar alguna prueba. Sin embargo, sentencias más recientes del TSJ no dejan lugar a dudas con respecto a la posición en cuanto a la expresión mencionada en el presente artículo, en tal sentido consiste en que el demandado contumaz puede probar hechos que desvirtúen la pretensión, pero sólo si estos no constituyen una excepción que debió ser alegada en la oportunidad de contestación (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11 de febrero de 2008, bajo ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz, expediente N° 07-590).

Fuentes

– Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de derecho procesal civil venezolano, tomo III (2016).

– Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs. Carlos Alberto López, expediente N° 99-458.

– Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias.

– Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11 de febrero de 2008, bajo ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz, expediente N° 07-590.

La importancia de la incorporación de los documentos fundamentales

La exigencia de producir los documentos fundamentales con el libelo se justifica tanto por razones técnicas como por razones de lealtad y probidad en el proceso. Como la pretensión es el objeto del proceso y sobre ella versará la defensa del demando, es lógico que además de los hechos y fundamentos de derecho en que se basa la pretensión, se acompañen con la demanda para el debido conocimiento del demandado, los instrumentos en que se fundamente, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido en juicio. De este modo, podrá el demandado preparar su adecuada defensa y referirse en su contestación a esos instrumentos que son esenciales para el examen de la pretensión, tal posición la comparte el jurista Rengel Romberg.

No se justifica entonces, que el demandante al plantear su pretensión se reserve aquellos instrumentos decisivos para la controversia, como son aquellos de los cuales se deriva inmediatamente el derecho deducido. La consecuencia de la omisión de presentar con el libelo los instrumentos en que se funda la pretensión, es que después el demandante no le admitirán tales instrumentos a menos que haya indicado la oficina o lugar en donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca que no tuvo conocimiento de ellos sólo cuando son documentos anteriores, según lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil venezolano.

Por otro lado, en temas anteriores se había señalado que hay jurisprudencia (que siguiendo con el criterio del jurista Cabrero Romero) que afirma por ejemplo que cuando el demandado alega el pago en la contestación de la demanda y éste no consta en un documento privado (no reconocido), dicho documento  no debe ser producido junto con la contestación so pena de que sea considerado extemporáneo dado que la oportunidad propicia para traerlos al proceso es junto con el escrito de promoción de pruebas.

La solución que se le ha dado al caso planteado es que cuando se produce dicho documento con la contestación, luego en la fase de promoción de pruebas se debe ratificar para que sea íntegramente reproducido en autos a los fines de que luego no sea inadmitido. Es una posición extrema que pareciera obviar el derecho que tienen las partes de producir documentos junto con la contestación, tal y como lo disponen los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil con apoyo de la sentencia del 27/04/2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremos de Justicia.

Fuentes

– Código de Procedimiento Civil.

– Sentencia del 27/04/2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

– Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III (2016)

Método para aplicar el derecho comparado correctamente

Para los estudiosos del derecho, es considerado como “el instrumento” necesario e indispensable para lograr la consolidación del derecho universal. Existe la incertidumbre de si el derecho comparado es una ciencia autosuficiente, auxiliar o sólo una vía para el estudio del derecho general, sin embargo, esto es un carácter bizantino, por lo que carece en la práctica jurídica de valor.

Para entender ésta valiosa parte del derecho, debemos formularnos tres preguntas que atienden a la importancia y razón de ser de la misma. Estas tres preguntas principales son: qué se compara, cómo se compara y cuáles son los objetivos de la comparación.

¿Qué se compara?

Lo que se debe comparar son las instituciones jurídicas que se reflejan de las soluciones de casos prácticos, por lo que en el ámbito de diferentes realidades sociológicas, se busca comparar el denominador común existente en las distintas soluciones, así como sus particularidades.

Por lo que se comparan los supuestos de hecho, la norma jurídica aplicable a dichos supuestos y la solución legal, que puede tener aspectos importantes pero diferentes de los textos legales aplicables en las sentencias de cada país.

Muchas de las soluciones a los casos prácticos están estrechamente relacionados con aspectos extrajurídicos, que influyen notoriamente en la decisión, como lo sociológicos, filosóficos y políticos.

Por lo que debemos tener en cuenta que no se compara los textos legales aislados, fórmulas vacías, principios abstractos y aspectos doctrinarios, así como tampoco los aspectos históricos, éticos y sociológicos que sirvieron de inspiración al desarrollo de cada país, lo que en verdad importa, a los ojos del derecho comparado son las “funciones” que se cumplen a través de las decisiones judiciales.

Sólo basta imaginarse lo que ocurriría si se efectuase la comparación de todo lo mencionado en el párrafo anterior, ello nos llevaría a desarrollar una búsqueda abstracta, con conclusiones áridas e inútiles, sin  objetivo realista alguno.

¿Cómo se compara?

Para que el derecho comparado tenga ese aspecto funcional y práctico, es necesario estructurar el medio de la comparación. Aunque existen diversos criterios para este propósito comparatista, todos tienen un patrón común, que es el de la creación de “grupos”, en donde se engloban por cada uno, determinados ordenamientos jurídicos similares, siendo cada grupo con respecto a los demás diferente

¿Cuáles son los objetivos del derecho comparado?

Tiene múltiples finalidades, por lo que sería un error evocar un grupo taxativo del mismo, sin embargo, se puede hacer mención de unos ciertos objetivos principales, como:

– mejor aplicación práctica del derecho propio, así como busca servir de base para su efectiva creación, es decir, su progresiva mejora.

– efectiva aplicación del Derecho Internacional Privado

– búsqueda de nuevos principios para la creación de los sistemas jurídicos adaptables a la sociedad en desarrollo.

En cuanto al primero de los objetivos, es importante el derecho comparado para aportar soluciones innovadoras, colaborando con las soluciones a la jurisprudencia nacional. También ayuda a la mejora y eficiente creación de normas internas en los países, debido a que el legislador es influenciado por corrientes avanzadas, aportando soluciones a las necesidades jurídicas internas.

En las realidades jurídicas bajo un marco chauvinista, se ve la dificultad de solucionar casos prácticos y concretos, por dos razones: En primer lugar, el legislador de dichas realidades jurídicas se inspira en los pequeños avances internos, es decir,  las propias normas internas; en segundo lugar, ese pequeño progreso en los ordenamientos jurídicos hace dificultoso a los jueces internos la solución de los casos concretos, por tener pocas herramientas prácticas a los fines de su búsqueda.

Es por lo anterior, que el derecho comparado es una herramienta necesaria, que contribuye al avance del derecho interno de los Estados.

En el segundo de los objetivos del derecho comparado, resalta con fuerza una cabal aplicación del Derecho Internacional Privado, debido a que la comparación de normas de conflicto envuelve una serie de particularidades que la hacen sumamente importante, más que la aplicación de derecho comparado en cualquier otro campo jurídico.

En aquellos países que no cuentan con normas internas de Derecho Internacional Privado, será para su juez del ámbito, una necesaria e imprescindible búsqueda en el derecho comparado, para llenar así, lagunas legislativas y solucionar adecuadamente los casos concretos.

En cuanto al tercer objetivo, el derecho Comparado ayuda a entender cuales son ese conjunto de principios que sirven de sustento en las legislaciones de países altamente desarrollados en sus ordenamientos jurídicos, aspecto que puede influir en la mejora del derecho propio, ya que al menos algunas de ellas servirán de soporte y vía para un derecho más sustentable y que respete los avances universales.

Podemos concluir que el derecho comparado juega un rol muy importante en la vida de un estudioso del derecho. Sea para que el legislador haga avances en el ordenamiento jurídico, sea para trabajos realizados por quienes promueven el estudio en la comunidad jurídica, el derecho comparado juega un rol importante para la formación y continuo avance de un abogado. No podemos desconocer esta institución en nuestros análisis jurídicos, considerado para algunos como rama del derecho y para otros como método de estudio.

Fuentes

– Goldschmidt, Roberto. Primeras jornadas nacionales de Derecho comparado (1979).

– – Maekelt, Tatiana. Derecho comparado ayer y hoy (2002).

– Maekelt, Tatiana. Reflexiones sobre Derecho comparado en Libro homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez-Covisa.

El derecho comparado como ciencia novedosa

El derecho comparado por ser una ciencia novedosa no se encuentra totalmente aceptado ni incorporado al derecho a pesar de la apertura de los saberes a nivel internacional, un sector lo considera como no necesario debido a que se conforman con las enseñanzas tradicionales, en consecuencia, se limita la renovación metodológica en el estudio del derecho.

El derecho comparado por estar incluido en el campo del saber aspira acreditarse, pero mientras más se siga enfocando en ese fin tiende inevitablemente a posicionarse en un área residual debido a que suelen atribuirle su valor al consenso, lo cual se traduce en que los comparatistas subordinan su trabajo al de aquellos que valoran la labor de los estudiosos.

Lo que se pretende es dejar claro que el derecho comparado proporciona una herramienta jurídica necesaria a nivel teórico y práctico para proporcionar distintas estrategias fundamentadas en el saber jurídico, pero no podemos reducir está ciencia únicamente a sus objetivos debido a que sería restarle valor y se estaría estancando en la búsqueda de la acreditación y legitimación dejando de lado la resolución del problema.

Fuentes:

Jesús Vallejo, Maneras y motivos en Historia del Derecho, Madrid (2014).

Ricardo Marcelo Fonseca, Introducción teórica a la historia del derecho, prefacio de Paolo Cappellini, Madrid (2012).

Alessandro Somma, Introducción al derecho comparado, Madrid (2015).

Introducción al arbitraje y apuntes sobre el arbitraje comercial

El arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos, el cual pertenece al sistema de justicia. Esta vía alterna para resolver controversias cuenta con significativas ventajas que colaboran con el deseo de sus interesados en decidirse por esa opción y no por la jurisdicción ordinaria debido a su carácter de especialidad que tiene tal institución, siendo de gran importancia porque permite a las partes escoger a los árbitros, seleccionando siempre a los más capacitados para abordar el conflicto y obtener una decisión justa por medio de un laudo. También se encuentra dotado de celeridad por encargarse de evitar dilaciones innecesarias típicas de la jurisdicción ordinaria, a su vez es un medio de gran flexibilidad por eliminarse el formalismo presente en el Código de Procedimiento Civil, enfocándose así a lo que verdaderamente importa (resolver el conflicto).

El arbitraje se encuentra contemplado en líneas generales en nuestra Constitución como parte del sistema de administración de justicia, por ende, es un derecho fundamental por ser considerado como parte de ese derecho de acceso al sistema de justicia, que busca tutelar efectivamente nuestros intereses y derechos. A su vez, el artículo 253 de nuestra Carta Magna establece en su tercera parte ¨el sistema de justicia esta constituido por el tribunal supremo de justicia, los demás tribunales que determine la ley, el ministerio público, la defensoría publica, los órganos de administración penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia(…)”; el artículo 258 en su segunda parte le da continuidad a lo explicado cuando menciona lo siguiente ¨la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos¨. Es así como podemos decir que el derecho de acceso al arbitraje esta garantizado en la Constitución en diversos artículos.

El arbitraje ha estado regulado desde 1836 por medio de nuestro Código de Procedimiento Civil, así como los posteriores pero de una manera poco eficiente debido a que se debía realizar la homologación del laudo arbitral, acto que creaba inseguridad jurídica respecto a quienes sometiesen sus disputas a arbitraje. No es sino hasta la reforma en el año 1986 del CPC que se alcanza un verdadero avance sobre esta materia, incorporándose de carácter obligatorio la cláusula compromisoria y el rasgo vinculante del laudo arbitral sin necesidad de su homologación.

Más allá de lo previamente abordado, el arbitraje en Venezuela se divide en comercial y de inversión. En el presente trabajo nos vamos a dedicar exclusivamente al primero (comercial).

El arbitraje comercial tiene dos vertientes: institucional, el cual se va a regir por las normas del Centro de Arbitraje correspondiente y el independiente por la Ley de Arbitraje Comercial y supletoriamente el CPC.

Para un mejor abordaje del arbitraje comercial vamos a revisar algunos artículos de su Ley.

Cuando se pretenda someter una controversia a arbitraje debe realizarse un acuerdo arbitral por escrito con el fin de dejar constancia del sometimiento de las partes al arbitraje, a su vez dicho acuerdo debe indicar el idioma elegido para llevar acabo las actuaciones arbitrales, el centro o institución, el derecho aplicable, el lugar (para evitar tácticas dilatorias) y el número de árbitros (artículo 6). Las partes deben nombrar conjuntamente a los árbitros o delegar a un tercero tal función. Cuando no haya acuerdo entre las partes, cada una elegirá uno y los árbitros designados un tercero, para mayores detalles sobre los supuestos que se pueden presentar al momento de designar a los árbitros revisar el artículo 17.

Con respecto al proceso arbitral se van a seguir los siguientes pasos:

1- cuando se constituye un tribunal arbitral y se va a someter una controversia, se le denomina acta de inicio, en dicha acta estará especificado los montos y honorarios. Cuando están de acuerdo continúa el procedimiento, por el contrario, se levantará ese tribunal y se va a establecer que no han aceptado el cargo de árbitro (artículo 19).

2- cuando una de las partes no pague la cuota correspondiente en el procedimiento, se le va a imputar en las costas (artículo 20).

3- para llevar a cabo la audiencia de inicio donde empezará el procedimiento arbitral, se deben identificar las partes al igual que la controversia. (artículo 23).

4- en la primera audiencia se leerá el documento que contenga el acuerdo de arbitraje (contrato o tratado en el cual hayan convenido las partes para someter su controversia a arbitraje) y en el memorial de arbitraje se va a presentar cual es la controversia, el monto en reclamo, el cual debe estar justificado con pruebas y en muchos casos con expertos en valoración (artículo 24).

5- el tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje (artículo 25).

6- el tribunal podrá dictar medidas cautelares y la parte que desee solicitar una medida cautelar debe realizarla ante la jurisdicción ordinario por estar dotada de Poder de Estado (artículo 26).

7- cuando existe una controversia en la cual haya una incidencia no va a afectar el procedimiento principal. En caso de inhibiciones y recusaciones se paraliza de cierta forma el procedimiento porque se entra a conocer si el árbitro puede o no conocer de la causa (artículo 27).

8- el tribunal arbitral puede acudir ante un tribunal de primera instancia para solicitar apoyo con respecto a la evacuación de pruebas y la ejecución de medidas cautelares (artículo 28).

9- el procedimiento arbitral culminará con un laudo y aquellos árbitros que decidieron no apoyar la decisión emitida por la mayoría deben emitir su propia decisión (voto salvado) (artículo 29).

10- el laudo debe estar motivado en cuanto a derecho, se le notificará a cada una de las partes con relación a la decisión, podrá ser aclarado, corregido o complementado (15 días siguientes).

11- el tribunal arbitral cesará sus funciones en caso de incurrir en alguno de estos casos: no se haga oportuna la consignación de los árbitros, dictado el laudo, por voluntad de las partes o por la expiración del término fijado para el proceso (artículos 30, 31, 32, 33 y 34).

En conclusión, el arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos perteneciente al sistema de justicia. En la actualidad representa uno de los medios más eficientes y rápidos para resolver disputas en materia comercial y de inversión por la celeridad implícita en el procedimiento.

Fuentes

– Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

– Código de Procedimiento Civil.

– Ley de Arbitraje Comercial.

El Laudo Arbitral de París

El 3 de octubre de 1899 se emitió el conocido Laudo Arbitral de París, en el cual se ve reflejado la decisión sobre cual de las dos potencias (Gran Bretaña y Estados Unidos) iba a despojar a Venezuela del territorio denominado Esequibo.

Como antecedente directo a este hecho histórico y jurídico se destaca el Tratado Arbitral firmado entre Gran Bretaña y Venezuela con el fin de utilizar como medio de resolución de conflicto el arbitraje para dirimir la disputa entre ambos países.

Aunque la controversia en un principio había sido negociada de manera bilateral entre los países mencionados, en 1886 Estados Unidos valiéndose de la Doctrina Monroe decidió interferir en el asunto controversial cuando manejó el tema como un conflicto que podía desencadenar en uno bélico entre Gran Bretaña y Estados Unidos, en consecuencia, la negociación bilateral entre Gran Bretaña y Venezuela se extinguió para convertirse en una negociación bilateral entre Gran Bretaña y Estados Unidos en la cual se exigió que la reclamación del territorio fuese sometida a un arbitraje. Los hechos mencionados dieron origen a la elaboración del Tratado de Washington.

El tratado de Washington excluyó a Venezuela de su representación en el Tribunal Arbitral aún cuando se estableció en su artículo segundo que lo iba a integrar juristas de Gran Bretaña, de Venezuela y otro nombrado por la Corte Suprema de Estados Unidos.

En virtud de lo señalado, el Laudo Arbitral de París del 3 de octubre de 1899 refleja los antecedentes procesales del arbitraje y se dictaminó que el territorio denominado como Esequibo pertenecía a Gran Bretaña.

Referencias

– Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información: “el Laudo Arbitral de París.

– Prodavinci: “a 120 años del fatídico Laudo de París de 1899”.

La regulación en el Mercado

Por Derecho de Mercado debemos entender lo siguiente: «el conjunto de normas jurídicas que regulan la emisión, la intermediación, la negociación y la inversión en valores negociables y otros instrumentos financieros…» En otras palabras, es el marco jurídico que va a regular la relación entre oferentes y demandantes en el mercado, el cual es entendido desde el punto de vista del sustrato personal como el escenario «donde los agentes económicos están dispuestos de forma real o potencial a realizar el intercambio de bienes o servicios y para materializarlo es necesario que tengan la libertad y la propiedad para hacerlo», mientras que, el sustrato de lugar es entendido como «la plaza, un lugar donde pueden realizar de manera efectiva y potencialmente el intercambio».

Los agentes económicos van al mercado para satisfacer necesidades y el mercado se vuelve la opción racional para la satisfacción de las mismas cuando es influenciado adecuadamente, es decir, cuando el mercado está solamente influenciado por la oferta y la demanda con simetría total de información, con ecualización de las circunstancias y de los incentivos que mueven cada uno de los agentes económicos para que así los intercambios libres sean más fluidos y eficientes, lo mencionado debe surgir bajo la vigilancia de un conjunto de leyes.

Con respecto a las leyes más importantes que regulan el Derecho de Mercado se encuentra en primer lugar la Ley de Oferta y Demanda, luego las siguientes: Ley Antimonopolio, Ley Orgánica de Costos y Precios Justos, entre otras, junto con la aplicación de políticas públicas.

Cuando los agentes económicos recurren a prácticas contrarias a las tipificadas en las leyes mencionadas se impide la libre competencia en el mercado. En estos casos, interviene el órgano competente designado por ley para resolver los asuntos objeto de la misma. En concreto, la Ley Antimonopolio le atribuye a la Superintendencia Antimonopolio: realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas a la libre competencia, se encarga de determinar la existencia o no de conductas prohibidas, dictar medidas preventivas, otorgar autorizaciones a los casos de excepción establecidos en el artículo 18, entre otras. Cuando se verifica una práctica contraria a lo establecido en la Ley se solicita el inicio del procedimiento de oficio o a solicitud de parte, acto seguido se practicará los actos de sustanciación necesarios para el esclarecimiento de los hechos y determinación de responsabilidades, antes de emitir la decisión se van a dictar medidas preventivas para detener la práctica prohibida, cuando los actos de sustanciación arrojen como resultado hechos que pueden ser constituidos como infracción se notificará a los presuntos infractores sobre el objeto de la investigación para que ejerzan su respectivo derecho a la defensa, seguidamente se abrirá una articulación probatoria y por último se emitirá una resolución.

Lo mencionado tiene como objetivo armonizar y resolver las fallas de mercado a través de la aplicación de condiciones, normas y principios para ordenar las conductas de los agentes económicos, por otra parte, las políticas públicas son acciones desarrolladas por un gobierno para satisfacer las necesidades de la sociedad, a través de estas las autoridades a cargo de la administración del Estado utilizan los recursos disponibles para solventar un problema de interés general, dicho de otra manera, las políticas públicas van directo a las competencias del Estado con respecto al ejercicio inherente al cargo que es utilizar el presupuesto para realizar una determina acción, mientras que, la regulación es la intervención del Estado en la economía.

En virtud de lo señalado, es fundamental el desarrollo normal en el ejercicio de la actividad económica ejercida por los agentes económicos, es decir, es necesario la existencia de un escenario donde no surjan prácticas que atenten directamente contra la competencia económica para incentivar el sector económico. A su vez, el consumo en masa es de gran importancia por ser el mecanismo idóneo utilizado por el consumidor para participar en el ciclo económico del mercado con el objetivo de obtener un servicio o producto y generar dinamismo en la economía. Por el contrario, se materializaría un estancamiento en las actividades económicas debido a que habría un exceso de oferta y poca demanda.

Fuentes

– Muñoz, Santiago. Diccionario Panhispánico del español jurídico.

– González, Antonio y Maza, Domingo. Tratado Moderno de Economía.

– Parkin, Michael. Economía.